未经“清算”即注销，意图“逃债”不可行

                    河南九澳律师事务所  张胜军律师

一、案例：

    A公司经营不善，资金困难。在拖欠物业出租方B公司大额房租和物业费的情况下，A公司负责人组织公司悄悄撤离，实行了一次人间蒸发。后又在工商行政登记机关办理了公司主体注销手续。在形式上，按照工商主管机关的要求，成立了清算组织，发布了注销公告。公告到期后，按程序规定，完结了各项手续，包括承诺清偿未来发现的公司债务。从而，实现了A公司主体注销。

    现B公司起诉A公司及其股东，要求承担所拖欠的房租、物业费、违约金、恢复原状费、律师费等等各项损失。

二、争议焦点的归纳：

    原A公司负责人咨询本律师，力求抗辩。对此案例，关键是分析在公司被注销的情况下，公司人格是否还存在？公司的有限责任是否还有效？公司注销前的债务，究竟应该由谁来承担？公司注销后，还能不能再次组织清算？恶意注销公司的清算义务人的责任是什么？清算义务人对工商局表示的清偿债务的承诺有没有效力？

    对于公司资不抵债，正确的做法是什么？

三、法律分析意见如下（只选摘“未清算就注销”部分）：

    ⒈《公司法司法解释(二)》把本应由公司履行的清算程序启动义务明确为具体的主体来实行。

该解释以未清算的公司是否注销为标准进行了区分，《公司法司法解释(二)》第18条主要针对未注销公司的责任主体进行规定。

    由于未清算但也未注销的公司原则上仍有清算的可能，所以当清算义务人（即公司的开办机关或公司的股东）不及时(即未在法定期间)履行清算启动义务时，债权人有两种选择：一是债权人可以依照公司法第一百八十三条的规定请求法院指定清算组成员进行清算，二是在符合条件情况下可以请求清算义务人按照司法解释(二)第18条的规定直接承担责任。

    ⒉未清算的公司有时并不“休眠”，而是直接到工商机关予以注销。

    根据《公司法司法解释(二)》的规定，这种注销也有两种情况，一是如同该解释第19条规定的清算义务人等在公司解散后未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，另一种情形是该解释第20条第1款规定的公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算。两种注销情形下的责任主体需要分别探讨。

    ⑴未启动清算程序，清算义务人承担责任分析。

如果公司注销登记后根据具体情况仍然可以进行清算，则应当对公司进行清算，通过清算不足以填补的损失，清算义务人在造成损失的范围内对公司债权人承担责任。

    清算义务人有确切证据证明公司解散时的财产数额，那么清算义务人需在该数额范围内对债权人承担清偿责任。因为公司未经清算而注销后公司财产通常被股东或董事(即清算义务人)所分配，清算义务人对债权人在解散时的财产范围内承担责任无非就是将解散时本应归属于债权人的财产归还给债权人，这样债权人也不会因为是否进行清算而受到不同对待，其实体权利没有受到损害。

    如果清算义务人没有证据证明，就要对债权人的债权承担赔偿责任了，因为清算义务人的过错导致了公司实际没有进行清算，而且也无法再进行清算，这种情形与《公司法司法解释(二)》第20条第1款规定的情形相竞合。

    ⑵启动了清算程序，清算义务人承担责任分析。

    在清算组编造虚假报告骗取注销登记时，不能适用该条，因为如果成立了清算组就表明清算义务人启动清算的义务已经完成，公司已经进入了清算阶段，而不是未经清算。清算组的虚假清算行为应当由清算组承担责任，与清算义务人无关。

    此时应适用《公司法司法解释(二)》第19条的情形，公司清算义务人对债权人的损失承担赔偿责任。

清算义务人承担上述清算赔偿责任，应符合以下构成要件：

    第一，清算义务人有违反法律规定，怠于履行清算义务的行为，即在公司解散后未在法定时间内开展清算事务或未在法定时间内完成清算事务，主观上存在不作为的过错，或者不适当执行清算事务，侵犯债权人利益。

    第二，清算义务人的行为造成了公司债权人的直接损失。

    第三，清算义务人怠于履行清算义务的行为与公司财产或债权人的损失之间具有法律上的因果关系。

    ⒊《公司法司法解释(二)》第20条第2款规定公司未经清算即注销时，股东或第三人承诺对公司债务承担责任的，债权人可以据此向承诺人请求承担相应的民事责任。

    在某些特殊情况下为了快速注销公司，股东或第三人提出对公司债务承担责任，工商部门也据此对公司进行了注销。

    那么，如何理解股东或第三人的承诺，该承诺是否免除了清算义务人启动清算程序的义务及相应责任?

    ①在股东或第三人未经债权人同意，仅仅是在工商部门进行承诺时，不能认为清算义务人的清算义务被免除。相反，即使公司注销，清算义务人也仍应当对债权人依照司法解释(二)第20条第1款的规定承担责任。理由是公司资产是债权人权利的保证，公司清算就是将公司资产清理后交与债权人实现偿债，如果不清算，债权人实际没有从公司资产处受益。

    ②股东或第三人承诺偿债，其偿债能力本应由债权人判断，但此时由于是承诺人单方对工商机关的意思表示，他们的偿债能力并没有经过债权人的判断，偿债的意思表示没有经过债权人认可，所以债权的实现机制不能由股东或第三人的单方承诺所改变，股东或第三人的承诺仅仅是附加的担保，在债权不能实现时，还可以请求清算义务人承担责任。

    ③如果在注销前债权人同意由股东或第三人承担债务，公司不经清算就可以注销，此时公司注销后，债权人就只能请求作出承诺的人承担债务，而不能再追究清算义务人的责任。