买卖合同作为民间借贷合同的担保之效力问题的探讨

    民间借贷关系中，作为强势一方的债权人，为了规避物权法对“流押”的禁止性规定，往往采取变通做法，通过另行订立一份买卖合同以担保借款合同的履行，即约定如果债务人到期不偿还借款，则双方履行买卖合同，用未归还的借款顶抵买卖合同项下的购买款项，进而取得买卖合同项下的标的物。这种非典型担保方式在实践中往往会引发经济纠纷，问题主要涉及买卖合同效力如何。

    2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”

    虽然最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出台后，民间较为流行的以买卖合同担保民间借贷的形式终于得到了司法解释的正视，但遗憾的是，该解释并未对买卖合同的效力给出明确界定，只是规定了“借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物”。关于买卖合同效力的问题理论界和实务界仍存在争议，下面我们通过最高人民法院三个类似案件判例来探究这个问题。

案例一：

朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案

（2011）民提字第344号

最高人民法院认为：

1、借贷与买卖法律关系均依法成立。根据《合同法》第32条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签订或盖章时合同成立。”第44条第1款规定“依法成立的合同，自成立时生效。”由此，案涉《借款协议》和《商品房买卖合同》均依法成立并已生效的合同。本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，属并立又有联系的两个合同。

2、《借款协议》的约定不是被禁止的“流押”条款。《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归抵押权人所有。”根据物权、债权两分法，双方的约定并非法律上禁止的“流押”条款。首先，《借款协议》中的上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称的抵押物所有权转移为朱俊芳所有，朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即14套商铺所有权，只能通过履行案涉《商品房买卖合同》实现。

    该判决当时引起了较大争议，因在上述判决思路下，不仅不动产担保，所有的“流押”契约都可以通过另行签订买卖合同的方式获得合法性，这无疑架空了物权法“禁止流押（质）”的规定。禁止流押（质）旨在防止债权人利用优势地位损害债务人的利益，造成对抵押人实质上的不公平。在本案交易模式下，债权人通过房地产买卖合同在债务到期之前就固定了担保物的价值，实质上达到了“流押”效果。

案例二：

广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷再审民事判决书（2013）民提字第135号

最高人民法院认为：

《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。该规定主要是基于平衡双方当事人利益的考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益。尽管本案中双方当事人签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为并不导致抵押权的成立，但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。

作为债权人的杨伟鹏实现债权的方式应当是在债务履行期限届满后，向债务人嘉美公司主张债权，如果没有明确的履行期限，则债权人可以随时请求债务人履行，但应当为其留出必要的准备期限。在嘉美公司拒不还债或者无力还债的情况下，杨伟鹏才能以适当的方式就《商品房买卖合同》项下的商铺主张权利，以担保其债权的实现。杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定，本院不予支持。

案例三：

张俊英、太原大地房产开发有限公司民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

（2017）最高法民申3248号

最高人民法院认为：

关于合同效力问题。因双方系以签订《商品房买卖合同》的形式为借款提供担保，也即名为商品房买卖实为担保，双方并不存在真实的商品房买卖的意思表示，因此双方以虚假意思表示签订的《商品房买卖合同》应属无效。虽然二审判决认定该合同属于流质契约从而无效的理由有所不当，但判决结果正确。

    总结上述三个案例，买卖合同作为民间借贷合同的担保效力问题，最高人民法院更倾向于认定为无效，案例一的观点已被后续判决所纠正。至于合同无效的原因仍有争论，一种观点认为该买卖合同因实质上触发“流押”条款而无效，另一种观点认为因买卖双方当事人意思表达不真实而无效。

    在实物操作中，该类案件中债权人直接请求履行买卖合同已不能得到法院支持，正确做法是在债务人违约后，诉请法院就买卖合同标的物进行拍卖，或者债务到期后，债权人通过与债务人协商，对买卖合同标的价值评估后，再以合理价格签订买卖合同。只是这样一来，之前意图作为借款合同担保的买卖合同就失去了担保的意义。

    另外需要注意的是，若借款合同中未明确约定债务人未按期还款则履行买卖合同，即没有直接证据证明借贷合同与买卖合同的相关性，则需要结合相关证据认定买卖合同作为民间借贷合同的担保。买卖型担保合同与普通买卖合同是存在明显不同的，以标的物为房屋为例，如合同载明的房屋比同地段同类型房屋价格低；合同上直接写明房款已经全部或大部支付，而债权人往往无法提供交付房款的凭证；合同约定通常比较简单，对于房屋交房、过户等情况约定不明，不符合商品房销售合同的规范，以上情况通常可以认定名为买卖合同，实为借款担保合同。

投稿人：苗世恩